15 Temmuz Sonrası Askerlerin Durumuna İlişkin Sosyal Medya Paylaşımlarının Devletin Askeri Teşkilatını Alenen Aşağılama Suçunu Oluşturabileceği Hakkında Yargıtay Kararı

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Ceza Dairesi
SAYISI: 2017/308 Esas, 2018/167 Karar

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ
1. Çorum Cumhuriyet Başsavcılığının 12.05.2017 tarihli iddianamesiyle sanığın halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme suretiyle açık ve yakın tehlikeye neden olma suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
2. Çorum 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.02.2018 tarihli kararıyla sanığın halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme suretiyle açık ve yakın tehlikeye neden olma suçundan 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluklarının uygulanmasına karar verilmiştir. Sanık müdafiinin kararı istinaf etmesi üzerine Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 22.11.2018 tarihli kararıyla istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Temyiz talebine konu olan karar Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 22.11.2018 tarihli, 2018/1290 Esas, 2018/3264 Karar sayılı kararı olup Tebliğnamede bu husus sehven yanlış belirtilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi; eksik inceleme yapıldığına, suçun unsurlarının oluşmadığına ve sanığın sözlerinin ifade özgürlüğü kapsamında kaldığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
1. Dava konusu olay; sanığın kendisine ait "..." isimli sosyal paylaşım sitesinde 15 Temmuz darbe girişiminden yakın süre sonra "Demokrasi için yürüyen sivil irade dedikleri işte bu içimizdeki IŞİD', 'sakın sokağa çıkmayın bütün tecavüzcüler dışarda', 'bu çocuklar rütbesiz er yani bu çocuğun tek suçu 18 bin lirasının olmayıp askere gitmesidir millete kendi askerini kemerle dövdürttünüz ya yazıklar olsun.', 'Sokağa davet edilenlerin bayrak sevgisi ne sevgiymiş gözlerimiz yaşardı değilmi; benimde.', 'Asker kafası kesmeye çalışan orospu çocuklarılana kuzularına kemerle işkence eden vatan hainleri! hiçbirşeyden haberi olmayan günahsız 20 yaşındaki çocuğa benim Allahım benim dinimi kullanıp, tekbir getirerek sopalarla dalan piç kuruları!biz Hakkari'de çatışırken evde çarkıfelekizleyen şerefsizler ve halkı askere düşman eden buna sebep olan kansızlar!umarım biriniz bu yazıyı okuyorsunuzdur. Allah en kötü ölümü size üç kuruşluk cesedinize tükürmeyi bana nasip etsin İnşallah.!, 'Bir daha şehitler ölmez vatan bölünmez diyebilecekmisiniz eyy halkım o askerler emir kulu onları siz öldürdünüz kafasını kestiniz köprüden attınız terörle mücadele edenlerin yüzüne nasıl bakarsınız.!, ! Ayaklanma yaparsanız sonunuz böyle olur görüntüsü verdiler halka, ama böyle bitmez cevabını mutlaka alacaktır hükümet, sarıklı cübbeli yobazların benim toprağımda benim askerimin başını kestiğini kemerle meydan dayağı attığınıgöreceğime ölseydim ben.', 'Halkına kurşun sıkmamak için teslim olan silahsız askerleri, linç eden yaratıklar tutuklansın,', 'Bu zulmü paylaşın çocuğu askerde olan aileler çocuğunuz ağır işkence altında!akp 12 eylül darbesinden farksiz emir kulu askerler ağır işkencede'.' şeklinde paylaşımlar yapmak suretiyle atılı suçu işlediği iddiasına ilişkindir.
2. Sanık savunmasında; halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme suçunu işleme kastı olmadığını beyan etmiştir.

IV. GEREKÇE
1. Somut bir tehlike suçu olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 216 nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen fiil, kamu düzenini, toplum huzurunu/barışını himaye eden, esas itibariyle nefret söylemini sınırlandırmayı hedefleyen halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etmek suçu; halkı, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik edilmesini cezalandırmaktadır.
Somut olayda; sanığın eyleminde halkın bir kesiminin sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak aşağılanmadığı ancak "...asker kafası kesmeye çalışan orospu çocuklarılana kuzularına kemerle işkence eden vatan hainleri! hiçbirşeyden haberi olmayan günahsız 20 yaşındaki çocuğa benim Allahım benim dinimi kullanıp, tekbir getirerek sopalarla dalan piç kuruları!biz Hakkari'de çatışırken evde çarkıfelekizleyen şerefsizler ve halkı askere düşman eden buna sebep olan kansızlar! umarım biriniz bu yazıyı okuyorsunuzdur., 'Bir daha şehitler ölmez vatan bölünmez diyebilecekmisini!, ! Ayaklanma yaparsanız sonunuz böyle olur görüntüsü verdiler halka, ama böyle bitmez cevabını mutlaka alacaktır hükümet, sarıklı cübbeli yobazların benim toprağımda benim askerimin başını kestiğini kemerle meydan dayağı attığınıgöreceğime ölseydim ben.', 'Halkına kurşun sıkmamak için teslim olan silahsız askerleri, linç eden yaratıklar tutuklansın,', 'Bu zulmü paylaşın çocuğu askerde olan aileler çocuğunuz ağır işkence altında akp 12 eylül darbesinden farksiz emir kulu askerler ağır işkencede.." şeklindeki sözlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesinde; sanığın, devletin askeri teşkilatına yönelik ağır eleştiri amacını aşan aleni aşağılama niteliğindeki sözleri nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 301 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca aynı maddenin dördüncü fıkrası gereğince Adalet Bakanlığından soruşturma izni alındıktan sonra cezalandırılması gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
2. (1) nolu bozma nedenine göre; Dairemizin 2020/2463 Esas sayılı dosyasında 01.10.2020 tarihli kararla, somut norm denetimi yoluyla iptal istemli başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 gün ve 2020/81 Esas, 2021/4 sayılı Kararı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'na (5271 sayılı Kanun) 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Kanunun 31 inci maddesiyle eklenen geçici 5 inci maddesinin "01.01.2020 tarihi itibariyle... hükme bağlanmış ve kesinleşmiş dosyalarda Basit yargılama usulü uygulanmaz" bölümündeki hükme bağlanmış" ibaresinin Anayasanın 38 inci maddesine aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38 inci maddesinde suçun kanuniliği ve cezanın kanuniliği güvence altına alınmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7 nci maddesinin birinci fıkrasında da aynı güvencelere yer verilerek "lehe kanunun uygulanması ilkesi" benimsenmiştir.
Maddi ceza hukukuna ilişkin hükümler içeren basit yargılama usulünün "hükme bağlanmış dosyalarda" uygulanmasını engelleyen 5271 sayılı Kanun'un geçici 5 inci maddesinin (d) bendindeki "hükme bağlanmış" ibaresinin basit yargılama usulü yönünden Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi nedeniyle temyiz davasına konu dosyalarda lehe hükümler içeren 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanması imkanının doğması ve bu konuda mahkemesince yeniden değerlendirme yapılması gerekliliği; nedenleriyle sanık hakkında kurulan hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle, sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 22.11.2018 tarihli kararının 5271 sayılı Kanun'un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğnameye aykırı olarak Sayın [A. B.] ve [C. D.]'ın değişik gerekçesiyle ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun'un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Çorum 1. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.02.2024 tarihinde karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE
Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık sanığın sarf ettiği sözlerin 5237 sayılı Kanun'un 301 nci maddesinde düzenlenen suçu mu oluşturacağı; ifade özgürlüğü kapsamında sanığın beraatine mi karar verileceği noktasındadır. Sanığın davaya konu edilen cümlelerinin ağır eleştiri niteliğinde olduğu ancak ifade özgürlüğü kapsamında kaldığı ve atılı suçun unsurları oluşmadığı gözetilerek beraatine karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyoruz.
AİHS'nin 10. maddesinde ifade özgürlüğü düzenlenmiştir. AİHM 1976 tarihli Handyside- Birleşik Krallık kararında; "İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun temel taşlarından biri olup bu özgürlüğü olmadığı bir toplumu demokratik olarak nitelendirmek mümkün değildir. İfade özgürlüğü bir toplumun ilerlemesinin ve her insanın gelişiminin temel koşullarından biridir. Bu fikirler toplum tarafından hoş görülmeyen, şok edici, rahatsız edici, beğenilmeyen görüş ve düşüncelerin de özgürce ifadesini kapsar. Bu durum demokratik bir toplumun olmazsa olmazları olan çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir." ifadelerine yer verilmiştir.
İfade özgürlüğü bilgi ve fikir alma ve verme özgürlüğünü de kapsamaktadır. Fotoğraflar, tıbbi sırlar, mülakat görüşmelerindeki olgusal ifadeler de bilgi ve fikir kapsamındadır.
İfade özgürlüğü konusunda hükümete karşı yapılacak eleştiriler konusunda daha geniş bir takdir marjının olduğunun da kabulü gerekir. Zira yürütme organı içerisinde olup icracı makamlardaki şahısların yaptıkları icrai faaliyetler konusunda eleştiriye açık olmaları gerekir. Olayımızda da hükümetin bir bürokratı mesabesindeki devlet yetkilisi olan katılanın da eleştirilirken bu takdir marjı çerçevesinde eliştirilmesi ve yapılacak sınırlamanın başka şahıslara göre daha dar tutulması gerekir.
Bu açıklamalar ışığında somut olayda; UYAP kayıtlarına göre terör örgütüyle ilgili herhangi bir suçtan mahkumiyeti bulunmayan ve suç tarihinde 43 yaşında olan sanığın " ...bu çocuklar rütbesiz er yani bu çocuğun tek suçu 18bin lirasının olmayıp askere gitmesidir millete kendi askerini kemerle dövdürttünüz ya yazıklar olsun.', '.... 'Asker kafası kesmeye çalışan orospu çocuklarılana kuzularına kemerle işkence eden vatan hainleri! hiçbirşeyden haberi olmayan günahsız 20 yaşındaki çocuğa benim Allahım benim dinimi kullanıp, tekbir getirerek sopalarla dalan piç kuruları!biz Hakkari'de çatışırken evde çarkıfelekizleyen şerefsizler ve halkı askere düşman eden buna sebep olan kansızlar!umarım biriniz bu yazıyı okuyorsunuzdur. .... 'Bir daha şehitler ölmez vatan bölünmez diyebilecekmisiniz eyy halkım o askerler emir kulu onları siz öldürdünüz kafasını kestiniz köprüden attınız terörle mücadele edenlerin yüzüne nasıl bakarsınız.!,! hükümet, sarıklı cübbeli yobazların benim toprağımda benim askerimin başını kestiğini kemerle meydan dayağı attığınıgöreceğime ölseydim ben.', 'Halkına kurşun sıkmamak için teslim olan silahsız askerleri, linç eden yaratıklar tutuklansın,', 'Bu zulmü paylaşın çocuğu askerde olan aileler çocuğunuz ağır işkence altında..." şeklindeki sözlerinin bütün olarak değerlendirilmesinde; bedelli askerlik hizmeti ücretini ödemeyerek rütbesiz olarak askerlik görevini yapan ve darbe teşebbüsü ile ilgili bilgisi olmayan askerlerin bir kısım vatandaşlardan gördüğü basına da yansıyan eziyetlerden etkilenerek ve kendi kanaatine göre masum askerleri benimseyerek milli duygularla yazılmış sözler olduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar yazının içeriğinde ağır eleştiri ve kaba söz olarak nitelendirilebilecek ifadeler yer alsa da bu suçun oluşumu için yeterli değildir. Bu nedenle sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyoruz.